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集團旗下四川豪誠企業清算事務所有限公司基本情況 四川豪誠企業清算事務所有限公司(以下簡稱豪誠清算)成立于2005年1月。豪誠清算主要從事企業破產清算、重整、和解咨詢策劃服務,受法院委托從事破產管理、強制清算;為企業清算組或清算責任人提供解散清算、合并或分立咨詢服務;為企業并購重組、產權轉讓提供咨詢服務。2007年、2013年,豪誠清算被四川省高級人民法院編入首批企業破產案件管理人名冊;2...
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  • 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)

    關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)


    ?中華人民共和國最高人民法院公告

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    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》已于2018年10月29日由最高人民法院審判委員會第1751次會議通過,現予公布,自2019年2月1日起施行。

    ???????????????????????????????????最高人民法院?

    ?????????????????????????????????2018年12月29日?

    ????

    為正確審理建設工程施工合同糾紛案件,依法保護當事人合法權益,維護建筑市場秩序,促進建筑市場健康發展,根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定,結合審判實踐,制定本解釋。

    ????第一條?招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。

    ????招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同,變相降低工程價款,一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的,人民法院應予支持。

    ????第二條?當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由,請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院應予支持,但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

    ????發包人能夠辦理審批手續而未辦理,并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院不予支持。

    ????第三條?建設工程施工合同無效,一方當事人請求對方賠償損失的,應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

    ????損失大小無法確定,一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的,人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

    ????第四條?缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。

    ????第五條?當事人對建設工程開工日期有爭議的,人民法院應當分別按照以下情形予以認定:

    ????(一)開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;開工通知發出后,尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期;因承包人原因導致開工時間推遲的,以開工通知載明的時間為開工日期。

    ????(二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的,以實際進場施工時間為開工日期。

    ????(三)發包人或者監理人未發出開工通知,亦無相關證據證明實際開工日期的,應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,并結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。

    ????第六條?當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。

    ????當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

    ????第七條?發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中,以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由,就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的,人民法院可以合并審理。

    ????第八條?有下列情形之一,承包人請求發包人返還工程質量保證金的,人民法院應予支持:

    ????(一)當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。

    ????(二)當事人未約定工程質量保證金返還期限的,自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。

    ????(三)因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的,自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿;當事人未約定工程質量保證金返還期限的,自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

    ????發包人返還工程質量保證金后,不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

    ????第九條?發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

    ????第十條?當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的,人民法院應予支持。

    ????第十一條?當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。

    ????實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。

    ????第十二條?當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議,訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的,人民法院不予準許。

    ????第十三條?當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

    ????第十四條?當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的,應當承擔舉證不能的法律后果。

    ????一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料,二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

    ????第十五條?人民法院準許當事人的鑒定申請后,應當根據當事人申請及查明案件事實的需要,確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等,并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。

    ????第十六條?人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的,人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的,根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。

    ????第十七條?與發包人訂立建設工程施工合同的承包人,根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    ????第十八條?裝飾裝修工程的承包人,請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持,但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。

    ????第十九條?建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    ????第二十條?未竣工的建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    ????第二十一條?承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。

    ????承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的,人民法院不予支持。

    ????第二十二條?承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

    ????第二十三條?發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權,損害建筑工人利益,發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的,人民法院不予支持。

    ????第二十四條?實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

    ????第二十五條?實際施工人根據合同法第七十三條規定,以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權,對其造成損害為由,提起代位權訴訟的,人民法院應予支持。

    ????第二十六條?本解釋自2019年2月1日起施行。

    ????本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件,適用本解釋。

    ????本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件,不適用本解釋。

    ????最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的,不再適用。


  • 破產債權爭議訴訟能否按件收取案件受理費

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    破產債權爭議訴訟能否 按件收取案件受理費


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    ?文章來源:《人民法院報》

    本文作者:王曉利 李 荃


    ? ? 【案情】

    ? ? 2017年7月1日,A向法院提起訴訟,要求判決B如約支付貨款。同年10月1日,B進入破產重整程序。管理人審查后基本認可A申報的債權,A遂向法院提出撤回起訴申請。?

    ? ? 【評析】

    ? ? 本案的爭議在于,破產債權爭議訴訟能否按件收取案件受理費。筆者認為可以按件收取,理由如下:

    ? ? 1.破產債權爭議訴訟屬于確認之訴,不應按照財產案件標準交納訴訟費?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百條規定,除勞動爭議案件外,破產程序中有關債務人的民事訴訟案件,按照財產案件標準交納訴訟費。但破產債權爭議訴訟屬于確認之訴,不能簡單歸入有關債務人的民事訴訟案件,其涉及的財產利益紛爭僅是數額多少,與取回權、別除權以及撤銷權訴訟具有本質性差異。

    ? ? 2.按件收取案件受理費有利于全體債權人的利益。實踐中,對于破產債權爭議訴訟的案件受理費是屬于破產費用、共益債務或是普通債務存在爭議。如果將其界定為破產費用或者共益債務,依據企業破產法第四十三條該費用由債務人財產隨時清償;如果將其界定為普遍債權,依據企業破產法第一百一十三條當破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配??梢?,按訴訟標的額收取案件受理費都可能降低普通債權人的清償比例,可能造成案件受理費超過債權人可能得到的分配額的不合理現象,此時權衡利弊后債權人可能選擇放棄起訴。相反,如果按件收取案件受理費,不僅可以解決上述妨礙訴權行使的問題,還可以通過設置異議期限、起訴期限等前置程序,避免案情簡單的債權確認糾紛涌入訴訟程序。

    ? ? 3.按件收取案件受理費符合破產程序的立法價值取向。破產程序是一種集體清償的給付程序,破產債權爭議訴訟則屬于確認程序,兩者之間具有包含關系。已經按照企業破產法第四十一條收取案件受理費,再按標的額收取確認之訴的案件受理費,存在同一給付行為兩次收費的爭議。況且,破產程序歷來堅持少收原則,《訴訟費用交納辦法》中按照破產財產總額計算,以財產案件受理費標準減半交納且最高不超過30萬元的制度設置就是最好的體現。因此,按件收取案件受理費符合立法的價值取向。

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  • 最高人民法院關于破產案件立案受理有關問題的通知

    公司清算與破產律師網

    最高人民法院

    關于破產案件立案受理有關問題的通知

    中央經濟工作會議提出推進供給側結構性改革,這是適應我國經濟發展新常態作出的重大戰略部署。為供給側結構性改革提供有力的司法保障,是當前和今后一段時期人民法院的重要任務。破產審判工作具有依法促進市場主體再生或有序退出,優化社會資源配置、完善優勝劣汰機制的獨特功能,是人民法院保障供給側結構性改革、推動過剩產能化解的重要途經。因此,各級法院要高度重視、大力加強破產審判工作,認真研究解決影響破產審判職能發揮的體制性、機制性障礙。當前,尤其要做好破產案件的立案受理工作,這是加強破產審判工作的首要環節。為此,特就人民法院破產案件立案受理的有關問題通知如下:

    一、破產案件的立案受理事關當事人破產申請權保障,決定破產程序能否順利啟動,是審理破產案件的基礎性工作,各級法院要充分認識其重要意義,依照本通知要求,切實做好相關工作,不得在法定條件之外設置附加條件,限制剝奪當事人的破產申請權,阻止破產案件立案受理,影響破產程序正常啟動。

    二、自2016年8月1日起,對于債權人、債務人等法定主體提出的破產申請材料,人民法院立案部門一律接收并出具書面憑證,然后根據《中華人民共和國企業破產法》第八條的規定進行形式審查。立案部門經審查認為申請人提交的材料符合法律規定的,應按2016年8月1日起實施的《強制清算與破產案件類型及代字標準》,以“破申”作為案件類型代字編制案號,當場登記立案。不符合法律規定的,應予釋明,并以書面形式一次性告知應當補充、補正的材料,補充、補正期間不計入審查期限。申請人按要求補充、補正的,應當登記立案。

    立案部門登記立案后,應及時將案件移送負責審理破產案件的審判業務部門。

    三、審判業務部門應當在五日內將立案及合議庭組成情況通知債務人及提出申請的債權人。對于債權人提出破產申請的,應在通知中向債務人釋明,如對破產申請有異議,應當自收到通知之日起七日內向人民法院提出。

    四、債權人提出破產申請的,審判業務部門應當自債務人異議期滿之日起十日內裁定是否受理。其他情形的,審判業務部門應當自人民法院收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。

    有特殊情況需要延長上述審限的,經上一級人民法院批準,可以延長十五日。

    五、破產案件涉及的矛盾錯綜復雜,協調任務繁重,審理周期長,對承辦法官的績效考評應充分考慮這種特殊性。各高級法院要根據本地實際,積極探索建立能夠全面客觀反映審理破產案件工作量的考評指標體系和科學合理的績效考評機制,充分調動法官承辦破產案件的積極性。

    六、各級法院要在地方黨委的領導下,同地方政府建立破產工作統一協調機制,積極爭取機構、編制、財政、稅收等方面的支持,根據審判任務變化情況合理設置機構、配置人員,建立破產援助基金,協調政府解決職工安置問題,妥善化解影響社會穩定的各類風險。

    七、請各高級法院、解放軍軍事法院、新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院對本轄區、本系統各級法院今年上半年立案的破產案件數量和破產審判庭設置情況進行統計匯總,于2016年8月20日之前報最高人民法院民二庭。

    各級人民法院對本通知執行中發現的新情況、新問題,應逐級報最高人民法院。

    中華人民共和國最高人民法院

    2016年7月28日


  • 【收藏】針對工業地產收購的法律盡調要點分析

    1. ?序言

    就工業地產項目的收購而言,涉及的主要交易標的為土地(下稱“目標地塊”)和房屋(下稱“目標房產”,與目標地塊合稱為“目標資產”),因此在交易前對目標資產進行全面調查顯得尤為重要。筆者基于多年在工業地產收購交易中的實踐經驗,總結了在該類交易中針對目標資產(不動產)應當關注的重要問題,以供投資者參考。

    2. ?投資協議中的限制性條款

    1) 通常情況下,園區管委會或者地方政府在項目落地前均要求入區企業簽署一份投資協議并對入區企業作出一些限制性的要求,具體表現為:

      對項目轉讓的限制。在一定期間內限制入區企業轉讓土地使用權或建設工程、或限制入區企業的股權結構及股東變更。

      對產業類型的限制性要求。園區一般都會制定園區產業規劃,在投資協議中將對引進項目的產業類型作出明確規定。從投資協議的角度來看,如擅自改變產業類型,則涉嫌違約,政府有權通過投資協議追究企業的違約責任。如投資者在交易后擬改變產業類型并進行改擴建(下稱“改擴建項目”),通常需要重新辦理產業準入及立項等審批手續,如果改擴建項目不符合產業類型要求,則在后續的審批及運營中將可能面臨一定的障礙。關于產業類型的改變和改擴建項目可能還將涉及土地用途調整的問題,詳見本文第7點。

      對投資強度、產值、稅收的要求。投資協議里對此一般有明確約定,同時會約定相應的違約責任。

      2) 就上述投資協議相關問題,建議投資者在交易前與政府主管部門溝通及協商。必要時,投資者可以和政府簽署一份新的投資協議取代原投資協議,從而取得政府對改擴建項目的支持并對相關問題作出新的約定。此外,提醒投資者注意,最近幾年,不少地方的國有土地使用權出讓合同(下稱“出讓合同”)也會對項目轉讓及產業類型作出限制。如有涉及,則建議投資者在交易前與國土主管部門就上述問題溝通并達成一致解決方案。

    3. ?土地使用權受讓程序的合規性

      歷史期間,工業用地的受讓方式較多,包括協議出讓、劃撥、劃撥轉出讓、集體建設用地流轉,極端情況下有些企業直接占用集體農用地進行項目建設及運營。自2007年10月1日物權法實施以后,工業用地原則上必須以招拍掛方式出讓(除法律規定可以協議出讓的方式外)。建議投資者在交易前對賣方受讓土地使用權的合規性進行嚴格審查。

      1) 協議出讓

      根據法律規定,協議出讓土地使用權需經縣級以上人民政府審批。如果賣方擁有的土地使用權系通過協議出讓方式取得,則建議投資者在交易前審查協議出讓是否取得有權機構的審批。如未取得批文,出讓程序則存在瑕疵。另外,協議出讓價格必須符合法律規定的最低出讓價要求。如果實際出讓價格低于最低價,投資者在交易完成后,仍存在被要求補繳土地出讓金的風險。據此,建議投資者在交易前審查協議出讓價格是否符合法定的協議最低出讓價。

      2) 劃撥及劃撥轉出讓

      根據法律規定,劃撥土地使用權系無償取得,同時政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求,可以無償收回。當然,在符合一定條件時,經有權機構審批后政府可將劃撥土地使用權協議出讓給土地使用者。轉讓劃撥土地使用權,應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續,并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓價款。不過,實踐中,有些地方政府要求由賣方先辦理出讓手續,然后再轉讓給買方。因此,如賣方所持土地使用權系劃撥方式取得,則建議投資者在交易前與政府主管部門探討劃撥轉出讓的可能性,并對程序及時限、簽署出讓合同以及補交土地出讓金等方面的事項予以明確并要求賣方在交易前先以協議出讓方式取得該地塊的土地使用權。如賣方擁有的土地使用權本來即是通過劃撥轉出讓方式取得,則建議投資者應重點審查劃撥轉出讓的審批文件、土地出讓合同以及補交土地出讓價款的憑證。

      3) 集體土地

     ?。?集體建設用地

      土地管理法規定,任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;但是,興辦鄉鎮企業和村民建設住宅,或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設使用集體土地的除外。農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。另外,全國人大常委會于2015年2月決定在全國33個試點縣(市、區)暫停適用上述土地管理法的規定,允許試點城市的存量農村集體經營性建設用地使用權(如集體工業用地)出讓、租賃、入股,實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價。因此,從國家層面的法律來看,除上述特殊規定外,目前尚不允許將集體建設用地出讓用于非農建設。

      當然在實踐中,廣東等地不少企業使用集體經營性建設用地。嚴格來講,在土地管理法尚未修改的情況下,使用集體經營性建設用地用于非農業建設并不符合法律規定。但從大趨勢來看,未來幾年國家層面可能將全面放開集體經營性建設用地入市,不排除在上述試點文件到期后,全國人大在2017年之后修改土地管理法的可能性,屆時在政策層面會更加明朗。但就目前的情況來看,使用集體經營性建設用地尚存在不穩定的因素。原則上目前不建議投資者收購集體經營性建設用地(即便賣方擁有集體土地使用證)。

     ?。? 集體農用地

      根據法律規定,占用集體農用地進行非農業建設,屬于違法占地(集體農用地必須辦理農用地轉用及征收)。歷史期間有不少企業占用集體農用地進行項目建設,同時村集體組織向企業收取了費用,但少數地方政府當時沒有對該類行為予嚴格監管。前述違法占地在形成一定規模后,政府部門考慮到社會穩定等因素,很難要求全部違法占地的企業拆除建筑物后搬離地塊。政府最終通過特殊方式處理(即所謂的歷史遺留問題)分批次辦理該等集體農用地的農用地轉用及征收手續,并以協議方式出讓給企業。如投資者遇到該類項目,建議全面審查政府的批文以及企業簽署的出讓合同、補交土地出讓價款的相關文件。在上海的青浦、松江等地區域均存在該類歷史遺留問題項目。

    4. ?土地出讓價款的繳納

      根據法律規定,土地出讓收入由財政部門負責征收管理,可由國土資源管理部門負責具體征收。投資者應當對在歷史期間土地出讓價款收取的如下情形予以重點關注:1)不少園區管委會或者園區的開發公司負責土地前期整理及開發,并由該等機構直接與企業簽署土地出讓合同以及收取土地出讓價款;2)企業在協議受讓國有土地之前,先占用集體土地,并向集體經濟組織直接支付部分征地、拆遷及土地使用費,企業在簽署出讓合同后,因前期已支付部分費用,最終未按照出讓合同全額繳納土地出讓價款。

      如投資者在交易中遇到上述情況,則建議投資者要求土地主管部門出具書面文件,確認企業已足額繳納土地出讓金。否則,根據合同相對性原則,雖然企業向園區公司/集體經濟組織支付了土地出讓價款,如園區公司未將土地出讓價款支付到財政賬戶,嚴格來講,土地主管部門仍有權要求企業補繳土地出讓價款,進而引發爭議。在實踐中存在企業受讓土地使用權多年后被國土主管部門要求補繳土地出讓價款的案例。

    5. ?開發期限

      實踐中存在不少公司因經濟環境影響、資金問題、亦或是為了“囤地”,在受讓土地使用權之后,沒有嚴格按照出讓合同約定的開發期限進行項目建設,該等企業將面臨如下方面的法律風險,投資者應予重視:

      1) 延期開竣工違約責任

      出讓合同一般會約定出讓地塊的開工和竣工日期,如土地使用權人未能按期開竣工,則有承擔違約責任的風險。建議投資者在交易前審查賣方是否存在延期開竣工的情形。此外,投資協議通常也會對項目的開發期限作出約定并約定相應的違約責任。

      2) 土地閑置

      企業未按照出讓合同規定動工開發滿一年的,政府有權征收閑置費,未動工滿兩年的,政府有權無償收回土地使用權。如在交易中發現企業延期開竣工比較嚴重,則建議投資者重點審查地塊是否涉嫌閑置,并進一步審查是否已被國土主管部門認定為閑置土地以及具體的處置方案。實踐中,不少地塊在事實層面已經構成閑置,但是尚未被國土主管部門出具正式文件認定為閑置土地,因此企業通常主張沒有風險。但實際上國土主管部門通過衛星遙感已對閑置土地予以記錄,因此該等地塊隨時可能被調查并被認定為閑置土地。

      3) 未有效開發及利用

      對于僅開發部分但尚未達到閑置條件的地塊(如已開發的土地面積剛剛超過三分之一,投資額剛剛超過25%,但剩余土地多年未開發),不少地方政府會對存在該類情形的企業采取一些限制交易的措施。比如在昆山市,該類土地有可能被認定為“已開發但未有效利用土地的情形”,企業的股權及土地使用權都會被鎖死(在工商系統及國土系統)而無法辦理變更手續。如果要解除上述限制,企業必須向政府出具開工建設的承諾函,簽署出讓合同補充協議重新約定開竣工期限及違約責任并報批規劃設計方案,最終經過昆山市“未有效利用土地處置領導小組”的批準后,才可解除上述限制。

    6. ?建設工程的審批及房屋使用

      1) 行政審批

      就建設工程的行政審批及驗收而言,建議投資者全面審查相關的審批文件,包括但不限于項目立項、環境影響評價、安全設施設計審查、規劃設計方案審查、施工圖審查、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證、消防設計審核/備案、防雷設計審核、衛生等行政許可/審批手續以及對應的全部驗收文件。根據法律規定,如企業就建設項目未辦理上述審批手續中的任何一項或多項,均存在被處罰的風險。

      2) 違章建(構)筑物

      對于未辦理規劃審批手續的建(構)筑物,均應視為違章建(構)筑物。實踐中,企業超出規劃審批范圍違章搭建現象比較普遍。根據法律規定,政府主管部門有權責令業主拆除并處以罰款、沒收違法所得等。特別提請注意,即便一個建筑物取得了房屋所有權證,仍存在兩種較為特殊的情況:1)行政審批及驗收手續不全;2)可能是違章建筑。實踐中存在部分歷史遺留問題項目未辦理任何行政審批及驗收手續,事后也未補辦,但仍然取得了房產證。嚴格來講,該等建筑物仍然為違章建筑。不可理所當然地認為已取得房屋所有權證的建筑物就完全合規。建議投資者對違章建(構)筑物予以審查并要求賣方在交易前進行整改。

      3) 違規裝修及改造

      除違章建(構)筑物外,建議投資者還應重點關注目標資產的裝修及改造是否辦理了相應的審批手續。按照法律規定,工程投資額在30萬以上或建筑面積在300平方米以上的裝修和改造工程,至少需要辦理施工許可和消防設計審核/備案。對于是否需要辦理規劃審批,需根據具體情況而定,比如改變建筑面積、外立面等。建議投資者對違規裝修及改造情形予以審查并要求賣方在交易前進行整改。

      4) 違規使用

      法律規定,工業用地應用于建設生產性的工業廠房,配套的附屬設施占地面積不超過7%。在實踐中,存在少量企業以便宜的價格受讓工業用地后,卻在工業用地上建設建筑物用于物流倉庫或辦公、住宿、商業。從行政審批角度來看,該等建筑物的規劃許可證及房屋所有權證上載明的建筑物用途可能仍為廠房,但使用中改變了房屋用途,將工業設施用于物流、辦公、住宅、商業,這不僅違反的房屋用途,同時違反土地用途。嚴格來講,企業將可能面臨兩方面的法律責任,包括違反出讓合同關于土地用途的違約責任,以及違反建筑物規劃用途的行政責任。除此之外,工業廠房對于消防設計的要求與住宅、商業以及辦公都不同,一旦發生事故(如火災),保險公司可能拒絕賠償、同時可能涉嫌重大責任事故。建議投資者對違規使用情形予以重點審查并要求賣方在交易前進行整改。

    7. ?改擴建項目的可行性審查

      1) 土地用途及規劃設計條件

      如投資者在受讓項目后擬改變產業類型并進行改擴建,除投資協議及出讓合同對此有約束外(詳見本文第1部分),投資者還應當重點關注目標地塊的土地用途及規劃設計條件等方面是否滿足改擴建項目的需求。具體而言,如目標地塊規劃用途為工業用地,原則上只能用于建設生產用廠房。如投資者希望在工業用地上建設物流倉庫或者研發及辦公等設施,則需要申請變更土地用途,同時需向規劃主管部門申請新的規劃設計條件以滿足改擴建項目的需求。因此,建議投資者在交易前應關注地方政策、地塊所在區域的控制性詳細規劃并與政府主管部門探討變更土地用途及規劃條件的可能性,并對變更程序及時限、簽署出讓合同以及繳納土地出讓金等方面的事項予以明確。

      以目前上海的土地用途的變更政策為例,由于上海土地資源緊缺,新增建設用地指標非常少,上海市政府鼓勵盤活存量工業用地并進行轉型和升級。為此,上海市規劃和國土資源局制定了相關法規,擬建立規范、有序、共享的存量工業用地盤活機制。根據前述政策,政府將制定整體轉型規劃及年度轉型計劃(未納入整體轉型規劃的區域,符合條件的情況下亦可作為零星工業用地自行開發),經批準后工業用地可變更為研發總部用地、商業、辦公、教育、醫療、養老等用地。同時,根據擬變更的土地用途類型,土地使用權人應補繳土地價款并簽署出讓合同(補充)等。根據上海市規劃和國土資源局發布的信息,截至2015年底,長寧虹橋機場東片區、楊浦楊樹浦電廠、御橋工業園區等整體轉型項目,以及普陀“紅子雞”、楊浦上海船廠等零星轉型項目已簽訂出讓合同或已完成轉型前期工作,面積約200公頃,存量工業用地盤活已經取得初步成效。截至2016年3月底,相關區縣和派出機構列入2016年存量工業用地轉型計劃項目已達66個,涉及土地面積約460公頃。上海市土地管理進入以存量更新為主要內容的常規模式。

      2) 規劃建設區

      投資者應特別關注,有些現狀工業用地在城市規劃中已不再屬于規劃的可建設區域,因此,在完成交易后的改擴建項目將面臨審批障礙。如上海市規劃的集中建設區外的現狀工業用地(以下稱“198區域”)將以復墾為導向,重點實施生態修復和整理復墾,原則上政府不再批準198區域內的改擴建項目。具體而言,如投資者收購的目標地塊屬于198區域的現狀工業用地,交易完成后投資者按現狀使用地塊及地上建筑物沒有障礙,但投資者如需改擴建,則無法獲得審批。筆者在2014年經辦的上海松江和青浦兩個收購項目即位于198區域,在完成盡職調查后投資者放棄了交易。

      3) 有效適用的控制性詳細規劃

      中共中央和國務院于2016年2月聯合發文規定,“未編制控制性詳細規劃的區域,不得進行建設”。部分地方政府隨后即嚴格實施該政策,比如昆山市政府在2016年3月即發文規定,對沒有有效適用的控制性詳細規劃區域內的所有建設項目的審批工作均暫停,在完成控制性詳細規劃的編制并獲得審批后才可啟動建設項目的審批工作。據此,如投資者擬在交易后進行改擴建,則建議重點審查目標地塊區域的控制性詳細規劃是否已經編制并獲得審批。

    8. ?其他要點

      投資者還應當對如下事項予以重點審查:a)目標資產的抵押及查封情形;b)與目標資產有關的建設工程合同(重點審查工程合同履行情況、工程款支付情況以及是否存在工程款優先受償權等問題);c)租賃合同(資產收購情形下,重點審查承租人的優先購買權事項);d)其他重大合同(是否存在對股權轉讓、資產轉讓的限制性規定)。

      另外,如交易方式為股權收購,除上述與資產(不動產)有關的重要事項外,投資人還應當關注目標公司的歷史沿革、治理結構、主體資質、財務及稅務狀況、對外擔保(抵押外的擔保)、員工、知識產權、業務合同、訴訟及仲裁等方面。鑒于該等方面是所有收購項目均會涉及的常規問題,因此筆者在本文中不再一一贅述。

      就交易程序來講,亦有較多方面需要重點關注,包括1)如交易涉及國資和外資,則投資者應當重點關注國資和外資交易所涉的特殊審批程序及交易流程。2)并購交易主體的營業額達到經營者集中反壟斷審查的申報標準,則在交易前必須向商務部申報經營者集中并獲得批準方可進一步交易。3)不動產的過戶流程及要點,如地塊尚未開發,在未滿足法定條件時可能無法直接以土地使用權轉讓的方式進行交易等。筆者就該等問題在本文中不再深入討論,擇時另行撰文介紹。

    9. ?結語

      筆者認為,投資者可通過交易前的盡職調查在事前發現與交易有關的重大問題,進而使交易雙方可在交易前就所發現問題達成一致解決方案并在交易文件中明確約定,這樣可大大降低交易雙方的法律風險,提高交易的穩定性及效率。另外,筆者需提醒投資者注意:1)本文僅介紹了工業地產收購項目盡調中針對不動產應重點審查的部分事項,并非應審查的全部事項,每宗收購交易均有各自的特殊性,建議投資者應在每宗交易前對目標公司及目標資產進行全面審查。2)本文未就交易方式進行介紹,在不同的交易方式下,審查要點亦有所不同。


  • 【實務】破產重整中重組方遴選機制的設計

    導語

    2006年《企業破產法》的頒布,將重整制度納入企業破產制度中,經過近十年的實踐,重整制度在促進困境企業再生方面發揮了巨大作用。同時,重整實踐中亦出現了許多問題,需要《企業破產法》及相關司法解釋進一步明確,其中就包括了在重整程序中當出現多個意向重組方時,如何遴選確定重整投資人的問題。


    一、建立重組方遴選機制的必要性

    ?重整企業雖處于經營困境,但其仍具有投資價值及挽救可能,故仍會得到資本的青睞。尤其那些市場潛力巨大,或具備特殊資質的危困企業,往往會受到多個投資主體追捧,重整案件中出現多個意向重組方的情形十分常見,當出現多個意向重整方時,由誰選擇?選擇標準是什么?如何選擇?目前《企業破產法》及相關司法解釋缺乏相關規定,建立重整程序中的重組方遴選機制具有普遍性意義。

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    不同于普通的市場投資行為,重整程序本質屬于司法程序,作為被投資對象的重整企業處于資不抵債狀態,債權人利益保護在此程序中被著重強調,因此在選擇重組方時不能只考慮市場因素,還要充分尊重債權人意見,保障債權人合法權益。

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    然而,沒有規矩不成方圓,一方面,只有以科學合理的制度確定重整程序中重組方的遴選方式,才能保障選擇過程的公平公正,從而保障債權人的利益。另一方面,明確的遴選機制也使得意向重組方一定程度上可預期競爭成本及結果,從而保護了他們的利益。


    二、重組方遴選機制設計應遵循的原則

    (一)公平公正原則

    公平公正是競爭機制的生命,不公平的規則比沒有規則帶來的危害要大得多。重整案件中的重組方遴選,本質即是競爭和篩選機制,因此設計重組方的遴選機制,首要遵循的原則就是公平公正原則。公平公正要求遴選標準公開明確,遴選程序公開透明,前者使得意向重組方對競爭結果可以做出合理預判,亦能做到有的放矢,充分發揮自身優勢,后者保障各方對選擇過程及結果有充分知情權,能夠及時進行監督。

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    (二)債權人利益優先原則

    重整中對于重組方的遴選,必須充分尊重債權人意見,保護債權人利益。一方面,破產程序中,債務人資產不足以清償所有債務,通常視作股東可得到的分配為零,破產程序主要解決的是債權人之間的利益分配問題。某種程度上說,破產制度的重點在于保護債權人合法利益,公平清償債權。

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    因此,涉及債權人利益的重大事宜均應由債權人會議或債委會表決決定。重整程序中重組方的選擇,對于重整計劃能否成功執行有重要影響,關乎債權人的切身利益,應當充分尊重債權人的意見。另一方面,重整計劃草案的表決,以及經法院批準后的重整計劃執行均需要債權人的支持與配合,而能否得到其支持則取決于能否對債權人利益進行妥善維護,因此,重組方的遴選要充分考慮債權人的利益。

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    (三)市場化原則

    遴選重組方,最終目的是引進合適的投資主體及投資資金,促進困境企業重生,同時使得債權人在重整程序中實現利益最大化。本質上來說,重整過程是一個投資與被投資的市場行為,是各種資源通過重整程序進行有效配置的過程,這就要求在遴選投資主體的時候,要尊重市場規則,要尊重市場在重整資源配置方面的基礎作用,不能人為地設置不合理不必要的投資門檻,借審查把控之名行干擾阻礙之實。同時也要求遴選程序公開透明,優先考慮投資條件優越,有利于債權人利益的投資主體,促進意向重組方之間的合理競爭。

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    (四)兼顧效率的原則

    設計重組方遴選機制,既要保障公平公正,也要考慮機制實施的效率問題。破產制度系在債務人資產無法償還全部資產的情形下,公平清償債權的程序性制度,要求債權人能通過程序公平、有序獲得清償,同時亦要求清償時間不得無限拖延。



    作為破產重整程序中的重要環節,重組方遴選機制的設計同樣需滿足上述要求,否則一味追求公平而犧牲效率,使得重組方確定的時間過長,重整計劃遲遲無法實現,最終亦將損害債權人的利益。重組方遴選對兼顧效率的要求體現在時間與成本兩個方面,一是要求遴選時間不能過長,不能使重組方遴選成為拖延破產案件進程的事由;二是要求各方主體參與遴選支出的成本不能過高,否則將打擊意向重組方及其他主體參與遴選的積極性,最終不利于重整的推進。前者要求管理人合理安排遴選計劃,及時進行招募,部分案件可在預重整階段先行招募重組方。后者要求管理人充分利用互聯網平臺,降低信息交流成本,為意向重組方提供便捷的參與途徑及配合意向重組方進行盡職調查。


    三、重組方遴選機制的設計

    重組方遴選機制的設計包括選擇權主體和遴選時間的確定,遴選流程的安排以及最終選定重組方后各方利益的約束等內容。管理人應當根據案件實際情況出發,綜合考慮破產案件的共性及個案個性,從上述方面設計遴選機制。

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    (一)選擇權主體

    重組方遴選機制首先要解決由誰選擇的問題。如前所述,破產程序以債權人為中心,而重組方的確定對于重整計劃的制定以及最終執行有重要的影響,關乎廣大債權人的切身利益,因此重組方的選擇權應當交由債權人行使。

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    根據《企業破產法》的規定,債權核查、通過財產變價方案、通過重整計劃草案等實質性影響債權人權益的內容屬于債權人會議的職權范圍。而重組方的選擇確定同樣屬于實質影響債權人權益的事項,故亦應當由債權人會議作為選擇權主體??紤]到行使選擇權的效率問題,如設立債權人委員會的,可由債權人會議授權債權人委員會對重組方的遴選進行表決,代表行使選擇權。另外,也可以考慮由管理人預先針對重組方遴選制定競標標準和規則,提交債權人通過,之后由管理人按照規則直接確定最符條件和規則的重組方。

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    (二)遴選重組方的時間

    一般而言,重整計劃草案都會涉及重組方投入重整資金,大多數案件中重整方是在重整計劃草案獲得法院批準前確定的,但也有案例是在重整計劃批準后再遴選、引入重組方。

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    如上海華源股份有限公司重整案中,上海二中院于2008年9月27日受理上海華源股份有限公司(下稱“華源公司”)破產重整,2008年12月13日裁定批準重整計劃草案。重整計劃批準后,華源公司通過公開拍賣或變賣等方式對公司資產進行處置,成為無資產、無業務、無人員的“凈殼”上市公司。之后再通過引進重組方、注入優質資產等方式進行資產重組。最終華源公司確定福州東福實業發展有限公司作為重組方,雙方達成相關資產重組方案。

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    根據《企業破產法》的規定,債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起六個月內,同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。前款規定的期限屆滿,經債務人或者管理人請求,有正當理由的,人民法院可以裁定延期三個月。即正常情況下,重整計劃草案提交表決的期限為法院裁定受理重整之日起六個月。該期間相對較短,如要在六個月內先行選定重組方,再根據重組方選定結果制作重整計劃草案提交表決,未免過于倉促,為此,可以考慮在法定期限內由管理人充分披露各意向重組方的信息及重整計劃框架,在表決重整計劃草案時同時確定重組方及重整計劃草案。

    ?

    如果是預重整案件,可以在法院裁定受理重整前先行招募和遴選重組方。如蕪湖市宏方置業有限公司(下稱“宏方公司”)破產案件中,蕪湖縣人民法院于2016年5月9日裁定受理了宏方公司破產清算,因宏方公司名下有總規劃建筑總面積約61896.24平方米的房地產項目待開發,宏方公司具備巨大的重整價值。為保障各方利益,宏方公司管理人一方面積極推進轉入重整程序,一方面面向社會公開招募預重整投資人。

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    (三)遴選流程

    實踐中,一般遴選重組方的流程如下(1)管理人/債務人公告招募信息,披露重整/清算案件的基本情況及招募重組方的要求;(2)意向重組方向管理人報名,同時提供《重整意向書》及相關材料,對意向重組方自身情況、資金來源、初步重整方案等內容進行介紹;(3)管理人對報名的意向重組方進行資格審查,確認符合資格的重組方競爭者名單;(4)管理人與符合資格的重組方競爭者簽訂保密協議,重組方競爭者向管理人交付保證金;(5)重組方競爭者針對重整案件情況提出重整計劃的初步方案,提交選擇主體進行遴選;(6)選擇權主體表決確定重組方;(7)重組方與管理人、債務人及相關利益主體簽訂《重組方協議》;(8)制作重整計劃草案。

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    1、公告招募并配合意向重組方進行盡職調查

    管理人及債務人可通過網站、報紙及其他平臺等多個渠道公布招募信息,同時緊靠當地黨委政府,充分利用各種信息發布渠道,盡最大可能發掘潛在投資人。

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    招募公告的內容應當包含以下信息:(1)法院受理重整/清算案件的情況;(2)債務人基本資產負債情況;(3)對意向重組方的要求;(4)報名方式、保證金的繳納及截止期限;(5)管理人聯系方式;(6)其它需要公告的事項。

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    2、意向重組方報名并提交《重整意向書》

    意向重組方應按照招募公告上的要求及期限進行報名,并向管理人提交《重整意向書》。一般而言,《重整意向書》應包含以下幾方面內容:(1)意向重組方的基本情況,包括企業注冊資本、股權結構、主要經營業務,經營優勢等;(2)初步重整框架,參考《企業破產法》對重整計劃草案的要求,初步重整框架也應當包括以下基本內容:包括重組方參與方式、重整資金來源及資金投入的方式和時間計劃、如涉及出資人權益調整的還應包括出資人權益調整方案、債務調整及受償方案;重整期間的經營方案;(3)重整方案的可行性分析。(4)相關證明材料及附件,包括有關意向重組方的主體及資質證明的材料、財務及資金狀況的證明材料等。

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    如是上市公司重整案件,管理人還需要就《重整意向書》中關于初步重整框架涉及的內容是否需要相關行政部門批準做出審查。如最終被確定為重組方,后續制定的重整計劃草案很可能即是《重整意向書》中初步重整框架的內容,如涉及上市公司控股權變動或重大資產重組的,其最終能否實現取決于相關行政部門的批準。因此為降低上市公司重整因未取得相關行政許可而流產的風險,管理人在審查意向重組方提交的《重整意向書》時,就應當留意初步重整框架的內容是否構成重大資產重組、是否構成定向增發、是否會觸發要約收購等須證監會或相關監管部門的前置審批的事項。而意向重組方也應當對上述事項突出說明,并對是否能通過相關前置審批作出分析。

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    3、資格審查制度

    在招募和遴選重組方時,需對重組方競爭者進行資格審查。因不同的重整案件具有不同的特點,對重組方的要求也不盡相同,因此對于重組方的資格審查制度不能完全統一,應當個案設計,但總體來說主要可從以下方面考慮,作為資格審查的標準:(1)意向重組方需具有完備的組織結構,基本建立了現代企業管理體系;(2)具備較為雄厚的資金實力,可向重整企業提供充足資金,用于償還債務并滿足采購、技改等后續的生產經營所需。對此,管理人可要求意向重組方提供不低于一定數額的資信證明或其他履約能力證明;(3)意向重組方信用狀況良好,不存在負有數額較大債務到期未清償的情況;(4)意向重組方具備與重整企業資產規模相適應的經營管理能力,可提供科學完善的管理制度和先進的生產技術,以提高重整企業的競爭力;(5)投資人的行業與重整企業具有密切產業關聯,對重整企業能產生協同效應,提高經濟效益,并可以挽回原客戶對重整企業信心。(6)如重整企業有特殊項目待開發,還需考慮意向重組方是否對該項目具有持續開發的能力,且能夠提供具有可行性的經營方案。

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    另外,對于上市公司重整,因資產重組是破產企業進行重整的重要途徑之一,上市公司重整程序甚至可以視為債務重組與資產重組的結合體。1故上市公司重整還需考慮重整內容是否構成上市公司重大資產重組等需證券監管部門審批許可的情形,如可能涉及,則管理人需在進行資格審查時考慮意向重組方是否滿足證券監管部門對于重大資產重組所提出的要求。

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    4、表決方案

    表決方案涉及選擇權主體最終以什么方式確定重組方的問題,為保證公正性,表決方式通常應以多數決投票方式為主。具體包括以下方式:

    (1)債權人會議/債權人委員會投票表決

    由管理人對符合資格的意向重組方相關情況及重整框架進行披露,再由債權人會議或債權人委員會進行投票表決是較為常見的表決方式。

    (2)意向重組方對重整企業股權進行競價

    如債權人對重整計劃的經營方案、公司管理模式及債權清償方式等方面無太多要求,僅關注投入重整及用于償債資金的多少,則可考慮由意向重組方對重整企業股東同意讓渡的股權進行競價,價高者確定為重組方。如天發石油股份有限公司(下稱“天發公司”)破產重整案中,重整投資人上海舜元企業投資發展有限公司即通過競拍取得天發公司7074.832萬股股權,成為天發公司的大股東。

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    5、重組方協議

    表決選定重組方后,管理人、債務人、重組方及相關主體應當簽訂重組協議,以書面協議的形式將重組方的權利義務固定下來。重組方協議的內容應當包括以下內容:

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    (1)有關協議背景的介紹,包括對案件進入破產清算/重整情況的介紹、債務人的基本情況、重組方的情況介紹等;

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    (2)重組方進入重整企業的路徑。通?!吨卣庀驎分卸紩χ亟M方進入重整企業的路徑進行簡要介紹,因該問題通常是重組方最關心的問題之一,在重組方協議中亦可以再次載明,但需要注意的是,在簽訂完重組協議后至重整計劃草案被法院批準通過期間,相關重組方進入路徑的方案仍可能發生變動,因此須在重組協議中注明最終重組方進入債務人的路徑以法院批準的重整計劃為準。

    ?

    (3)關于出資人的權益調整。一般而言,重組方進入重整企業的路徑通常都會涉及重整企業原出資人的權益調整。根據《企業破產法》第八十五條的規定,重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的,應當設立出資人組對該事項進行表決。根據《座談會紀要》之七“關于上市公司破產重整中出資人組的表決”規定,重整計劃草案中涉及出資人權益調整事項的表決,經參與表決的出資人所持表決權2/3以上通過的,即為通過。重組方、管理人、債務人及原出資人可在重組協議中先對出資人權益調整事項進行約定,固定原出資人的意思表示,保障重整計劃草案表決時出資人組能順利通過。

    ?

    (4)關于保證金的支付及退還。在重組協議中可以約定由重組方在一定期限內支付一定數額的保證金,作為重組方履行重組協議的擔保。如法院裁定批準重整計劃草案的,保證金可直接轉為重組方按照重整計劃應付資金的一部分;如重整計劃草案未獲得法院批準的,保證金按予以退還(不計利息)至資金支付方;如重組方未按本協議約定支付保證金的,可約定協議自動解除,管理人有權另行與其他重組方洽談重組事宜。

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    (5)重組資金的投入計劃,包括資金來源、資金用途、投入方式及投入時間安排等。

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    (6)相關主體的保證及承諾。

    為保障重組方妥善履行義務,可要求重組方承諾如未按協議約定全面履行相關義務或因自身原因放棄繼續履行協議的,或在《重整計劃草案》獲得裁定批準后未按重整計劃全面履行相關義務或因自身原因導致重整計劃無法執行的,管理人有權單方解除重組協議,重組方已支付的資金均不予退還。

    ?

    此外,重整計劃草案中可能涉及其他主體,如涉及債轉股的,重組方通常會設立平臺公司作為債權人持股平臺,該情況下,重組方還負有督促平臺公司按照重整計劃履行義務的責任,可由重組方承諾如因平臺公司原因導致重整計劃無法執行的,重組方已支付的資金均不予退還。

    ?

    (7)協議終止及爭議解決方式。

    按照重組協議約定的條款及條件制定的重整計劃草案未經法院裁定批準的,協議將自動終止,重組方支付的保證金予以退還(不計利息)。

    ?

    根據《企業破產法》的規定,法院受理破產申請后,有關債務人的民事訴訟,只能向受理破產申請的法院提起,故有關重組協議及其執行過程中所產生的一切爭議的訴訟均由受理破產申請的法院管轄。


    四、重組方投入資金的保障

    因重整企業已陷入財務危機,處于資不抵債的狀態,對于重組方投入的資金如何保障清償,是資金提供方特別關注的問題。為了更好地發掘投資人,促進重整成功,在設計重組方遴選機制時應當考慮相關對重組資金保障的內容。

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    常見的對重組方投入資金進行保障的方式主要有兩種方式。第一種是對重整融資提供財產擔保,《企業破產法》規定:“在重整期間,債務人或者管理人為繼續營業而借款的,可以為該借款設定擔?!?,該規定從立法上對重整融資提供擔保提供了支持依據。

    但實踐中,債務人企業的重要資產往往已經全部或大部分設定了擔保,通過重整企業自身提供擔保的情況比較少,重組方一般會要求債務人企業以外的其他主體提供擔保。第二種則是將重整方投入資金作為借款確立優先權,賦予其優先清償的地位?!镀髽I破產法》第四十二條對認定共益債務的情形作了規定,其中“(四)為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務”可以認為包含了為繼續營業對外借款產生的債務,因此,實踐中通常將重整期間的借款作為共益債務處理,依法獲得優先清償的地位。2


    綜上,重整程序中重組方的遴選是重整程序中一項重要環節,關乎各方切身利益。在目前立法缺乏明確規定的情況下,需要管理人在充分了解個案中重整企業的實際情況下,從債權人利益出發,設計出公平公正、高效合理的遴選機制,為重整企業選出合適的重組方,助力重整企業盡早擺脫困境,實現再生。


  • 不良資產藍海中,華融資產如何繼續領跑?投行思維怎么用?推進債轉股的困難在哪?且聽賴小民一一道來……

    這邊廂,地方資產管理公司多地開花,那邊廂,境外“禿鷲基金”虎視眈眈,傳統的四大資產管理公司“雙拳”會否難敵“四手”?



    新形勢下,資產管理公司處置不良資產的“老套路”還行得通嗎?又如何防范“二次不良”?




    中國華融資產管理股份有限公司黨委書記、董事長賴小民接受專訪

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    帶著這些問題,中國證券報(公眾號:xhszzb)記者專訪了中國華融資產管理股份有限公司黨委書記、董事長賴小民。這位扎根不良資產市場的“老將”坦言,不良資產市場仍是藍海,“四大”資產管理公司仍將占據主導地位。中國華融將優化投行思維,最大限度挖掘不良資產價值;全面優化風控體系,嚴防“二次不良”;發揮金融全牌照等綜合優勢,服務供給側結構性改革。

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    以下為文字精選:

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    雖然經過多年變遷,不良資產行業常用的處置手段并沒有根本性改變,這些傳統模式很多依然是不良資產處置的必經之路。

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    賴小民認為,根據財政部的相關規定,AMC可通過債務追償、租賃、轉讓、重組、資產置換、委托處置、債權轉股權、資產證券化等多種方式處置不良資產。

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    在當下全球經濟不景氣、中國實體經濟轉型升級的背景下,銀行和企業的資產質量有所下降。在供給側結構性改革去除產能、化解債務危機中,將涌現大量并購重組的機會。AMC可以憑借專業技能和資源優勢,在并購重組業務上發力。比如,在煤炭鋼鐵等過剩行業淘汰、整合、轉型升級過程中,對于經營陷入困境、技術水平低下的大量“僵尸企業”,不論是實行政策性破產還是市場化處置,AMC在不良資產的組合出售、打包處置、資產轉讓、資產置換、資產重組等方面都具有相對豐富的專業經驗和成熟的技術手段,是化解危機不可缺少的主體。

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    不同于上一輪的政策性不良資產處置,本輪不良資產是在激烈的市場競爭環境下,因產品產能過剩而形成,不良資產處置的周期更長、難度更大。所以,更加需要運用投資銀行的理念思維和工具模式,聯通各個市場、整合各種資源、吸引各類風險偏好者,最大限度挖掘不良資產的潛在價值。比如,科學的運用市場化債轉股、精準的運用不良資產證券化模式、合理的運用債務重組模式,這其中涉及的資產精準定價、證券分級、企業兼并重組、優化股權結構、盤活存量資產等本身就是投行思維的運用。所以,AMC在回歸不良資產處置主業的同時,本身就需要積極運用投行的創新思維,而非拋開不良資產處置、重新確立投行思維。

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    另外,在推進債轉股的過程中,資管公司也遇到了一些困難。賴小民認為,在推進市場化債轉股工作中主要面臨資本、資金、治理、退出、收益、風險等六方面的困難。金融資產管理公司和銀行新設債轉股實施機構都是金融持牌機構,都受到資本監管約束。為進一步提高市場化債轉股實施規模和質效,建議監管機構研究出臺符合市場化債轉股特點的資本監管政策和合格資本補充工具發行政策,同時應一并考慮轉股后企業公司治理、債轉股股權退出和收益以及風險防控的問題。



    在此,重點談一下資金的問題:實施市場化債轉股所需資金量較大,且債轉股投資風險高、周期長,單純依靠實施機構現有融資渠道尚存局限。除自有資金外,債轉股實施機構的資金主要來自于銀行、保險等機構。但出于監管要求,銀行、保險大規模參與市場化債轉股項目的可能性不大。從債券融資看,國家發改委鼓勵國有資本投資運營公司和地方資產管理公司發行債轉股專項債券,但規定融資規模不得超過債轉股項目合同約定股權金額的70%,約束較多,審批流程較長。同時,在非銀行同業機構借款利率一路高企的情況下,融資成本居高不下,也增加了債轉股資金籌措的難度。

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    為解決資金籌措的難題,一方面,中國華融將設立“中國華融債轉股并購重組基金”,首期計劃募集資金100億元以上,將通過多渠引水,廣泛吸引社會資本參與,將市場資金與中國華融的專業優勢有效結合,切實提高債轉股實施的成效和作用。另一方面,提高股權流動性保障,降低資金回收風險。目前中國華融通過發股還債方式開展市場化債轉股,標的企業均為國內行業領先的上市公司,未來股權順利增值退出可期。



    對實施主體機構而言,建議發債的方式可以更靈活一些。對標的企業而言,建議財政稅務部門出臺稅收優惠政策,對符合條件的債轉股企業按規定享受企業重組相關稅收優惠政策,并根據需要采取適當財政支持方式激勵引導開展市場化債轉股。從全社會去杠桿的角度來看,債轉股最終解決的是企業直接融資和間接融資的關系問題,因此應大力發展資本市場,提高企業直接融資的比例。



    此外,建議國家進一步完善市場化債轉股的配套支持政策,比如調整對金融資產管理公司的資本監管要求;發行特別國債作為債轉股的重要資金來源,發揮財政資金的引導作用;創新非銀行金融機構債券管理方式;允許金融資產管理公司發行專項金融債券;建立專項基金等。(葛瑋 費楊生 陳瑩瑩 彭揚)


    推薦閱


  • 破產企業設立時股東出資未到位,董事是否需要承擔連帶責任

    案件基本情況

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    1. S公司設立及出資情況

    債務人公司S是一家外商獨資企業,股東為注冊于開曼群島的K公司。K公司由中國企業T和美國企業I分別持股50%。K公司向S公司派駐若干名董事,且各有一半系T公司和I公司向K公司推薦。S公司設立時的章程確定的出資期限屆滿后,K公司尚存在出資未到位的情況。S公司出資期限屆滿后、破產程序開始前,因S公司無其他可供執行財產,其債權人曾向執行法院申請追加K公司為被執行人,要求K公司作為股東在未繳足出資的范圍內對S公司債權人承擔責任。執行法院支持了上述主張,但由于K公司在中國境內財產有限,經過執行后仍有相當部分出資未到位。

    2. S公司破產清算情況

    S公司進入破產程序時處于“三無狀態”,即“無資產、無人員、無場所”,并且也無任何財務賬冊等文件。管理人接受指定后認為,根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定(二)》(下稱“破產法司法解釋二”)第二十條第二款的規定,董事依法負有監督并促使K公司按照S公司章程規定足額繳納認繳出資的義務,遂代表S公司向兩屆董事會中來自于T公司的中方董事提起訴訟,要求中方董事對K公司欠繳出資給S公司及債權人所造成的損失承擔連帶賠償責任。


    爭議焦點

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    本案為損害公司利益責任糾紛案件。兩審法院均認同案件的爭議焦點是董事是否應當對股東欠繳出資承擔連帶賠償責任。


    判決意見

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    1. 一審意見

    一審法院認為需要從三個方面分析:一是追繳股東出資是否屬于董事勤勉義務的范圍;二是被告未追繳股東出資與股東欠繳出資之間是否存在因果關系;三是被告未追繳出資是否導致S公司損失。

    關于追繳股東出資是否屬于董事勤勉義務范圍的問題,法院的意見是肯定的,但法院同時認為:負有該項義務,并不等于未履行就必然需要承擔法律責任,應進一步從被告未履行該義務與公司股東欠繳出資之間的因果關系,以及被告未履行該義務是否導致原告公司損失兩方面分析。

    關于是否存在因果關系,一審法院認為按期足額繳納出資是股東的義務。S公司董事會未作出追繳股東欠繳出資的決定,與股東欠繳出資并無必然聯系,也即股東是否履行全面出資義務,并不取決于董事會的決定。

    關于董事未追繳出資是否導致S公司損失的問題,一審法院認為從現行相關規定的表述看,董事對公司損失承擔責任,系因董事做出了某種積極行為,并導致公司受到損失。在董事消極未履行某種勤勉義務,且該消極未履行與公司所受損失并無直接因果關系的情況下,董事不應當受到追責。此外,董事雖未通過董事會作出追繳股東欠繳出資的決定,但并不影響S公司、其他利益相關方請求欠繳出資的股東承擔責任。債權人在S公司進入破產程序前通過強制執行程序追加K公司為被執行人就是例證。

    故一審法院駁回了S公司管理人代表S公司提出的訴訟請求。

    2. 二審意見

    二審法院認同一審法院對本案爭議焦點的歸納。二審法院認為,在公司章程沒有明確規定董事負有監督股東履行出資義務、沒有證據顯示其消極未向股東催繳出資與公司所受損失存在因果關系情況下,S公司請求上列董事對股東欠繳的出資承擔連帶賠償責任于法無據。

    故二審法院依法駁回上訴,維持原判。


    點評

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    本案中,S公司管理人提出了多條直接和間接理由,以證明S公司董事應當對公司設立時股東未完全繳足的出資承擔連帶責任,包括雙重董事身份、S公司外商獨資企業性質、K公司及S公司股權架構等,但S公司管理人認可核心還是對于《破產法司法解釋二》第二十條第(二)款的法律理解。那么,依據該條款,相關董事是否因此應承擔法律責任呢?

    我們認為,董事無需對股東在公司設立時應繳而未繳足的出資承擔法律責任。

    1.?現行法律法規、司法解釋對此已經明確

    《破產法司法解釋二》第二十條第(二)款原文是:“管理人依據公司法的相關規定訴請公司的發起人和負有監督股東履行出資義務的董事、高級管理人員,或者協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員、實際控制人等對股東違反出資義務或抽逃出資承擔相應責任的,人民法院應予支持?!蔽覀冋J為,該條款并未明確區分發起人、董事、高級管理人員、其他股東以及實際控制人等眾多主體在公司設立、公司增資、公司抽逃出資等不同情形下應承擔什么樣的責任,而該條款列舉的不同情形下相關主體的主觀惡意、行為表現等各不相同。故該條款不能作為判斷相關主體承擔的責任形式與大小的唯一依據,應依據其指引尋找公司法的具體規定。

    經查閱,公司法及其司法解釋的規定主要是指《公司法》第二十八條、第一百四十七條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(三)》(下稱“《公司法司法解釋三》”)第十三條和第十四條。上述規定明確區分了公司設立、增資、抽逃出資三種情形來規范包括董事在內的相關主體的責任。我們可以看到,責任從重到輕,分別是協助抽逃出資的董事承擔連帶責任、增資不到位時董事承擔相應補充責任、設立時出資不到位董事不承擔責任。我們認為,這種規定不僅明確,而且非常具有合理性。因為抽逃出資屬于主觀惡性行為,沒有董事協助一般難以完成;增資屬于公司經營過程中的決策,董事在參與決策及辦理變更等過程中均有較強的參與,但主觀惡性較弱;而公司設立時的出資未到位,與董事無直接關系,董事無法強迫股東履行繳納出資義務。

    2. 關于本案中董事是否履行了勤勉義務的討論

    本案中,假定董事確實負有勤勉義務,先探討下依據現有證據材料能否證明董事未能履行勤勉義務。管理人并未提出直接證據證明董事未能履行勤勉義務,而是以上訴人股東客觀上未繳足完畢這一事實為依據,推定董事沒有履行勤勉義務。在我們看來,S公司屬于三無公司,相關資料、賬冊均已丟失,所有的董事會決議均不復存在,難以證明董事會是否曾以積極方式要求股東按時履行出資義務。在此情況下,不能將舉證義務推給董事。因為,公司法及其司法解釋明確有限公司的清算義務人是股東,股東才有保管公司主要財產、賬冊、重要文件的責任,董事并非責任人。這也是為什么《公司法司法解釋二》第十八條規定股東對怠于履行清算義務導致公司主要財產、帳冊、重要文件的滅失負有責任。

    3. 關于怠于勤勉義務與損害之間因果關系的討論

    即使董事負有勤勉義務,且怠于履行勤勉義務,但與上訴人股東欠繳出資沒有直接因果關系,不會導致上訴人的損失,也不影響相關利害關系人請求股東補繳出資。這一點也是兩審法院重點闡述的部分,此處不再贅述。

    4. 關于管理人提出的雙重董事身份等問題

    (1)雙重董事問題

    K公司和S公司雖然董事相同,但分別系依照開曼群島法律和中華人民共和國法律成立、各具有相應法域下獨立主體資格的法人主體。單純以雙重董事身份因素直接認定相應責任于法無據,而應看董事是否利用其雙重董事身份實施了相關積極行為損害公司利益。本案中,董事雖然同時擔任K公司董事,但出資是K公司本身的義務,董事既不是S公司股東,同時也不是K公司的股東,無法直接決定K公司的出資行為和出資決定。

    (2)K公司和S公司股權架構搭建問題

    管理人在二審庭審中還提及K公司和S公司股權架構的搭建,認為設立方想借此殼公司的設立,便于損害債權人的利益。實際上,開曼群島也好,英屬維爾京群島(BVI)也好,國內外眾多企業前往設立公司,主要是看中當地的外資引進優惠規定、稅收優惠規定等原因,并非為了某種非法目的而設立。國內眾多互聯網公司均采取了類似股權架構,不能得出結論認為他們的設立也是為了方便損害債權人利益、逃避法律責任。

    (3)關于S公司外商獨資企業身份問題

    董事會為外商獨資企業的最高權力機構,這也是管理人提出董事承擔出資責任的依據之一。針對該問題,國家工商行政管理總局《關于實施<關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見>的通知》(工商外企字[2006]第102號)中有了明確的說明,即在《公司法》實施后,外商獨資設立的有限責任公司的權力機構同其他公司一樣,也是股東會(或股東本身)。此外,我們理解,即使外商獨資企業董事會作為最高權力機構,行使的也是經營管理決策方面的最高權力,股東的出資額、出資時間等不屬于董事會的權力范圍,董事對此也不具有決定權。

    5. 要求董事對此承擔責任突破了現行法律規定,將極大動搖董事制度之根本,甚至可能危害經濟發展

    如果在現行法律體系外擅自進行法律責任上的突破,給董事課以如此嚴重的法外義務,則從經濟及社會角度分析,有志于投身市場經濟的理性經濟人將不再愿意擔任義務過大而權力過小的董事一職,勢必影響到作為市場經濟組成細胞的公司的高效、有序運轉,進而影響我國公司的市場競爭力,危害經濟的正常發展。這與最高人民法院一直強調的為公平、有序的社會主義市場經濟提供司法保障的精神不符。

    綜上,我們認為,無論催促股東按時出資是否屬于董事勤勉義務范疇,無論董事是否實際履行該勤勉義務,董事均不需要對股東的原始未到位出資承擔連帶賠償責任,本文討論案例中的兩審法院的判決結果正確。


    2. 關于本案中董事是否履行了勤勉義務的討論

    本案中,假定董事確實負有勤勉義務,先探討下依據現有證據材料能否證明董事未能履行勤勉義務。管理人并未提出直接證據證明董事未能履行勤勉義務,而是以上訴人股東客觀上未繳足完畢這一事實為依據,推定董事沒有履行勤勉義務。在我們看來,S公司屬于三無公司,相關資料、賬冊均已丟失,所有的董事會決議均不復存在,難以證明董事會是否曾以積極方式要求股東按時履行出資義務。在此情況下,不能將舉證義務推給董事。因為,公司法及其司法解釋明確有限公司的清算義務人是股東,股東才有保管公司主要財產、賬冊、重要文件的責任,董事并非責任人。這也是為什么《公司法司法解釋二》第十八條規定股東對怠于履行清算義務導致公司主要財產、帳冊、重要文件的滅失負有責任。

    3. 關于怠于勤勉義務與損害之間因果關系的討論

    即使董事負有勤勉義務,且怠于履行勤勉義務,但與上訴人股東欠繳出資沒有直接因果關系,不會導致上訴人的損失,也不影響相關利害關系人請求股東補繳出資。這一點也是兩審法院重點闡述的部分,此處不再贅述。

    4. 關于管理人提出的雙重董事身份等問題

    (1)雙重董事問題

    K公司和S公司雖然董事相同,但分別系依照開曼群島法律和中華人民共和國法律成立、各具有相應法域下獨立主體資格的法人主體。單純以雙重董事身份因素直接認定相應責任于法無據,而應看董事是否利用其雙重董事身份實施了相關積極行為損害公司利益。本案中,董事雖然同時擔任K公司董事,但出資是K公司本身的義務,董事既不是S公司股東,同時也不是K公司的股東,無法直接決定K公司的出資行為和出資決定。

    (2)K公司和S公司股權架構搭建問題

    管理人在二審庭審中還提及K公司和S公司股權架構的搭建,認為設立方想借此殼公司的設立,便于損害債權人的利益。實際上,開曼群島也好,英屬維爾京群島(BVI)也好,國內外眾多企業前往設立公司,主要是看中當地的外資引進優惠規定、稅收優惠規定等原因,并非為了某種非法目的而設立。國內眾多互聯網公司均采取了類似股權架構,不能得出結論認為他們的設立也是為了方便損害債權人利益、逃避法律責任。

    (3)關于S公司外商獨資企業身份問題

    董事會為外商獨資企業的最高權力機構,這也是管理人提出董事承擔出資責任的依據之一。針對該問題,國家工商行政管理總局《關于實施<關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見>的通知》(工商外企字[2006]第102號)中有了明確的說明,即在《公司法》實施后,外商獨資設立的有限責任公司的權力機構同其他公司一樣,也是股東會(或股東本身)。此外,我們理解,即使外商獨資企業董事會作為最高權力機構,行使的也是經營管理決策方面的最高權力,股東的出資額、出資時間等不屬于董事會的權力范圍,董事對此也不具有決定權。

    5. 要求董事對此承擔責任突破了現行法律規定,將極大動搖董事制度之根本,甚至可能危害經濟發展

    如果在現行法律體系外擅自進行法律責任上的突破,給董事課以如此嚴重的法外義務,則從經濟及社會角度分析,有志于投身市場經濟的理性經濟人將不再愿意擔任義務過大而權力過小的董事一職,勢必影響到作為市場經濟組成細胞的公司的高效、有序運轉,進而影響我國公司的市場競爭力,危害經濟的正常發展。這與最高人民法院一直強調的為公平、有序的社會主義市場經濟提供司法保障的精神不符。

    綜上,我們認為,無論催促股東按時出資是否屬于董事勤勉義務范疇,無論董事是否實際履行該勤勉義務,董事均不需要對股東的原始未到位出資承擔連帶賠償責任,本文討論案例中的兩審法院的判決結果正確。


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